映象健康

　　编者按

　　“互联网+食品”产业的迅猛发展，催生出许多网络食品新业态，如新零售、微商、跨境电商等，给食品安全监管带来挑战。尤其是近两年来，借助于共享经济的蓬勃发展，网络私厨在微信朋友圈等社交平台“野蛮生长”，带来极大的食品安全隐患。事实上，如何对网络私厨的食品安全进行监管是一个全球性的监管难题，在法律法规还不完善的情况下，各国政府和监管部门都在对此进行积极探索。本文作者通过分析美国相关机构对脸书（Facebook）平台上一起网络私厨案的判罚，对我国网络食品监管进行思考，并提出一些建设性意见。敬请关注。

　　事件回放

　　2015年，美国加利福尼亚州圣华金县环境卫生所（San Joaquin County Environmental Health Department）接到有关脸书（Facebook）平台上名为“209 Food Spot”网络私厨食品群组（类似于微信群）销售无证食品的投诉。2016年，该环卫所将6名上述群组中销售自制食品的女性告上法庭，理由是未持有有效许可证而经营食品，并在无相关经营许可证的情况下从事商业活动。这6名女性都遭到刑事轻罪指控。其中5人认罪，被判缓刑一年、40小时的社区服务和250美元的罚款（美国的辩诉交易制度，认罪获取轻判）。而另外一位6个孩子的单亲妈妈玛丽扎·鲁埃拉斯（Mariza Ruelas）则坚称自己无罪。最终法院判定玛丽扎需完成80小时的社区服务。但这个过程中，脸书作为平台并没有被要求承担平台责任。

　　修正技术中立主义

　　我国新修订《食品安全法》规定“网络食品交易第三方平台”负有食品安全连带责任。但在美国的这场诉讼中，脸书作为平台并没有被牵涉其中。这与美国建立的平台中立原则有关。一些学者倾向认为，网络平台具有中性的管道（Mere Conduit）功能。这点类似于电话，任何人都可以利用电话从事相关活动，但不能因为利用电话的人从事了违法行为而让电话公司承担责任。这是经典的美国技术中立主义者的论断。

　　但是基于食品药品关系人的生命健康的特殊性，美国对网络平台的技术中立主义也做了一定程度的修正。2001年2月，美国一名叫瑞恩·海特（Ryan Haight）的18岁男孩轻松通过互联网购买了某管制药品（类似中国的毒麻精放类药品），后因服药过量死亡。这个事件直接导致美国在2008年通过了《瑞恩·海特网上药店消费者保护法案》（Ryan Haight Act），对网上药店出售管制药品进行专门立法规制，这也是美国在互联网药品领域最重要的一部立法，同时反映了美国对网络业态技术中立主义某种意义上的修正——限缩性技术中立。

　　而在网络食品领域，美国的技术中立主义仍然是主流，上述脸书案例就是一个明证。这与美国网络版权法领域建立的所谓“避风港规则”有一定关联。当网络服务提供商（ISP）只提供空间服务，并不制作网页内容时，如果被告知侵权，提供商则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则提供商不承担侵权责任。这个规则被进一步总结为“通知-删除”义务。“避风港规则”实际上是互联网平台民事责任规则。而在上述案件中，当地监管职能部门与司法部门对接，对直接的食品经营者提出刑事犯罪的指控，从这个意义上说，美国对于网络业态食品安全的处罚已相当严厉。

　　监管亟待与时俱进

　　中国互联网和电子商务相关立法吸纳了美国上述技术中立主义的合理部分，但又根据具体产业的差异和社会现实做了一些调整——中国采取特殊领域的限缩性技术中立主义（与美国网络药品领域相关做法有相通之处），新修订《食品安全法》就是一个典型例证。

　　中国与脸书对标的微信微博都有涉及食品交易及信息展示的功能，但不同的是，我国建立在微信等平台上的社交电商具备支付功能并且有些交易能形成相应的闭环，而美国脸书不具备上述功能（或者一定意义上功能有减损），也没有形成相应的交易闭环，因此，按我国现行法规定，微信平台存在某种程度的管理义务，同时也要承担一定程度的连带责任。

　　目前，我国还没有出现类似的纠纷或者食品安全事件。如果出现，微信微博等社交平台是否被视作“网络食品交易第三方平台”，现在还无法作结论。因为新修订《食品安全法》并没有对此下定义或对平台做列举。但无论如何，这种情况必须引起相关部门的高度重视，需要进一步研究。笔者建议，或可在电子商务立法中对不同平台的义务责任进行分类分级监管。

　　网络私厨在全球都是一个监管难题。除了上述脸书这种群组模式的私厨外，还有传统电商平台的私厨，比如中国有“回家吃饭”，国外有EatWith等。传统业态认为，这实际上是通过互联网给未取得经营资质的餐厅利用“监管洼地”进行“政策套利”——一些从业者由于没有取得相关经营证照而被传统电商平台拒绝，但却可以入驻那些打着共享经济旗号的电商平台。因此，应该防范这些经营者可能带来的食品安全风险。

　　笔者认为，针对上述现象，可以通过两种思路来进行监管：一是通过备案纳管方式，使新业态进入监管视域空间，并强化生产经营者的主体责任；二是对这些从业者进行营业限制，比如规定其运营的空间范围或者建立交易额度封顶制度。如美国加州对食品小作坊主有销售额的限制，而且随着年度不同逐步调整，如2013年规定总销售额不超过3.5万美元，2015年则规定不超过5万美元。

　　目前，我国正在进行商事制度改革，在“放管服”大背景下，如何搞活并管好新业态，挑战确实很大。笔者认为，对此要进行科学研判，对上述业态在做好数据整合分析的基础上应加强风险监测，并灵活调整监管思路。

　　（作者系广州大学法学院副教授）